电子商务法争议中落地
来源：21世纪经济报道2018-09-03 10:09:49编辑：xfq
电子商务法不仅重视开放性，更重视前瞻性，以鼓励创新和竞争为主，同时兼顾规范和管理的需要，为电子商务未来的发展奠定体制框架。
今年8月1日，国家市场监管总局网监司要求上海市和其他相关地方工商、市场监管部门，对媒体反映的以及消费者、商标权利人投诉举报的拼多多平台上销售山寨产品、傍名牌等问题，认真开展调查检查。
假货问题仍普遍存在于电商行业。阿里巴巴今年初发布报告显示，2016年对18万个疑似售假店铺做了关店处理，2017年这个数字为24万个。打假成效明显情况下，每1万笔订单中仍有1.49笔为疑似假货。
中国人民公安大学城市安全研究中心一份报告指出，由于微商缺乏必要的市场准入规则及监管，用微信朋友圈关系而滋生的微商售假现象屡禁不绝。
对于假货这个电子商务中难以根除的顽疾，8月31日，十三届全国人大常委会第五次会议表决通过了电子商务法。
草案曾作出规定，当知识产权权利人向电商平台发出投诉假货的通知后，平台应该及时采取措施；被投诉的商家可以“反通知”平台没有售假，此时平台应该将被投诉商品重新上架。
四审稿对此又作出重大调整，增加规定了十五天的观察期，观察期结束后知识产权人不起诉的，平台才能够恢复上架。但有常委会委员认为，这给知识产权恶意投诉提供了便利。
这样严格的保护措施也带来了争议：在电商平台和部分学者看来，电商法让平台背上了过重的审核、鉴别假货的责任，这超出了平台的能力。在未来的电子商务行业发展中，电商法规定的创新性举措将如何落地？
8月31日下午，在电商法表决通过之后举行的新闻发布会上，全国人大财经委员会副主任委员尹中卿表示，目前我们国家电子商务正处于蓬勃发展的时期，渗透广、变化快，新情况、新问题层出不穷，在立法中既要解决电子商务领域的突出问题，也要为未来发展留出足够的空间。电子商务法不仅重视开放性，而且也更加重视前瞻性，以鼓励创新和竞争为主，同时兼顾规范和管理的需要，这就为我们电子商务未来的发展奠定了体制框架。
平台收到投诉后应及时采取措施
8月31日，拼多多公布2018财年第二季度财报。报告显示，拼多多第二季度总营收为人民币27.090亿元，同比增长2489%。拼多多第二季度月度平均活跃用户人数为1.950亿人，同比增长495%。
拼多多还在8月22日公布了其开展的“双打行动”阶段性成果，仅一周时间，就主动强制关店1128家，下架商品近430万件，批量拦截疑似假冒商品链接超过45万条。
电子商务法是悬在拼多多头上的达摩克利斯之剑。电商法规定：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。
“此前草案规定，电子商务平台只有在‘明知’平台内经营者侵犯知识产权时，才应当依法采取措施；此后将‘明知’修改为‘知道或者应当知道’。这强化了平台的注意义务，因为实践中很难认定平台是否‘明知’，但可以根据平台的技术能力、监控手段，先前是否发生过侵权案例等因素，来认定平台是否‘应当知道’。”北京大学法学院教授薛军告诉21世纪经济报道记者。
但有媒体近日调查发现，不少山寨货品牌如“小米新品、粤利粤、康帅傅、太白兔、绿剪口香糖、可日可乐、abidas、立日洗衣粉”等已被平台清除。但截至8月28日，拼多多上的山寨货依旧渗透在百姓日常吃穿用的所需品之中，比如“vivk”手机、“香美儿”化妆品等。
据报道，拼多多近日再次遭多家美国律师事务所发起集体诉讼调查，其中，位于美国加州的两家律所8月底发布公告，认为拼多多打假无能，由此引发投资者损失。
平台应不应该承担审核责任
电子商务法除了要求电商平台主动打假，还要求平台在收到投诉后及时采取措施。
电商法规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者。
这就是引入了最早出现在美国乐鱼·体育中国官方网站的版权保护制度中的“通知-删除”原则。电子商务法又进一步增加了“反通知”：平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。
“通知-反通知”要求电商平台对收到的通知和证据进行审核，并作出判断。这被平台企业认为超出了能力范围，难堪重负。
“外界都期待平台的知识产权客服是法官，可我们没有法官的职能，对于一线的客服来说，不可能掌握海量品牌的授权书是什么样子，正规发票是什么样子，所以这些条款对我们业务的限制前景非常严峻。”一家电商平台知识产权部门负责人告诉21世纪经济报道记者。
“对于一些比较明显的侵权，平台可以甄别，但还有很多投诉如果不拿到法院的判决，我们绝对无法判断。但平台不采取措施的话，又会引发外界的不理解，平台是两头不讨好，卖家、权利人都不满意。”他说。
“知识产权分为乐鱼·体育中国官方网站的版权、商标和专利，对于平台来说，审查乐鱼·体育中国官方网站的版权是否侵权非常容易，而且如果不及时采取措施，盗版就会无限制复制，侵权的成本非常低，损害后果非常大。但是商标和专利侵权，技术性非常强，比如苹果和三星的专利战，大量专利纠纷不是平台能去判断的，会给平台带来额外负担。”他说。
2017年11月举行的一场电商法立法研讨会上，一名民法学者说：“《侵权责任法》规定了网络用户侵犯他人民事权益的，网络服务提供者在接到通知后要立即采取措施。但当时还没有发达的电子商务，电子商务平台是要开展营业的，轻易断开链接是很危险的事情。”
15天观察期如何避免恶意投诉
在另一位电商平台法务部负责人看来，电子商务法规定的“通知即下架，反通知后再上架”的原则，“势必会造成一种情况：我看你卖类似的产品，我就投诉你侵权，只需要下架几天，对你的影响就会非常大，这就造成很多不公平竞争”。
“现实中，就已经出现过在11月10日，也就是‘双11’大促前一天被投诉的情况。”他说。
但在打击假货和防止恶意投诉的拉锯上，电子商务法又往前走了一步。草案四审稿新增设了15天的观察期，平台接到商家未侵权“反通知”后，不能马上终止所采取的措施，而是需要再等待15天。15天内知识产权人不投诉或起诉的，平台才能够终止之前采取的措施。
“这一重大程序的变更，我认为有点过度，没有充分考量恶意投诉的情形，一旦付诸实施，可能有一定副作用，导致整个平台知识产权保护规则的失衡。建议将15天的观察期适当缩短一些，比如3个工作日或者5个工作日就可以了。”鲜铁可委员在8月28日分组审议时说。
“15天的观察期是否过长要根据具体情况判断，一些爆款商品可能销售期很短，15天过后就过季了，所以这个条款在具体适用时还需要进行综合考量。”薛军说。
为了让发出通知的权利人减少恶意投诉，电子商务法最后时刻再次做出修改，规定“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。故意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”。
此外，电商法还引入了公示制度，要求电子商务平台经营者应当及时公示收到的通知、声明及处理结果。
北京师范大学法学院教授薛虹认为，这是通过社会监督的方法，如果有人不断滥用权利下发通知，“那就把你公示出来，群众的眼睛是雪亮的”。
但这也遭到了电子商务平台的反对。“有的投诉通知的事实都不清楚，平台没办法判定，这个时候是不能公示的，只能等到法院作出判决之后。”上述电商平台知识产权部负责人说。
“公示制度主要是为了保障各方知情权，同时加大侵权人的成本，起到信用监管的作用。当然，公示的通知、声明及处理结果应当是经查证属实的。”薛军说。
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